Aquesta anàlisi té per objecte valorar les conseqüències que es deriven de la recent sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) d’11 de juliol de 2018, dictada en l’assumpte C-67/17 i la posterior aplicació d’aquesta doctrina per part del Tribunal Suprem en la sentència número 873/2018 de 27 de setembre, totes dues sobre les conseqüències de l’anomenada subrogació convencional en relació amb la Directiva europea 2001/23 i l’article 44 de l’Estatut dels treballadors.
Són molts els convenis col·lectius sectorials en els quals es preveu la subrogació del personal per canvi de l’empresa que té adjudicat el contracte de prestació de serveis. Aquest tipus de subrogació està prevista tant per a activitats en què el servei suposa, quasi exclusivament, la utilització de mà d’obra (neteja, seguretat, monitors de menjador escolar, etc.) com en aquells altres en què, a més de la mà d’obra, també s’utilitzen mitjans materials imprescindibles per dur a terme l’activitat (neteja viària, determinats serveis de restauració, etc.).
L’obligació de subrogació del personal adscrit al servei objecte de la contracta ve imposada pel conveni col·lectiu com a mesura d’estabilitat de l’ocupació, ja que en molts casos aquesta subrogació no seria obligatòria a l’empara exclusiva de l’article 44 de l’Estatut dels treballadors (ET). Perquè hi hagués una successió empresarial en els termes i amb les conseqüències de l’article 44 de l’ET cal que hi hagi una transmissió, ja sigui de tota una empresa, un centre de treball o una unitat productiva autònoma i en molts casos el canvi en l’empresa que està prestant el servei no implicaria, de forma automàtica, l’aplicació de les previsions de l’article 44 ET. Perquè sigui d’aplicació aquest article i es produeixi obligatòriament la subrogació del personal, és necessari que hi hagi un traspàs a l’empresa entrant dels mitjans productius necessaris, quan es tracti d’activitats en què aquests elements són substancials per a la prestació del servei, o una assumpció voluntària per part de l’empresa entrant de la majoria del personal, en nombre i característiques dels treballadors, si l’activitat consisteix fonamentalment en mà d’obra (activitats desmaterialitzades).
Per evitar, doncs, que en determinats casos de canvi de l’empresa que té adjudicada una contracta, no es produís la subrogació del personal que hi està adscrit, ja fos perquè l’activitat porta aparellada la utilització de béns materials importats (locals, maquinària, infraestructura tecnològica, etc., que no són traspassats a la nova adjudicatària del servei), o perquè la nova empresa no assumiria voluntàriament la majoria de la plantilla en els casos d’activitats desmaterialitzades, és el motiu pel qual molts convenis col·lectius sectorials han introduït aquestes clàusules de subrogació obligatòria del personal.
La qüestió controvertida radicava, fins ara, en aquests supòsits en què s’havia produït una subrogació de personal imposada pel conveni col·lectiu, en determinar si un cop produïda aquesta subrogació i, per tant, havent d’assumir l’empresa entrant (la nova adjudicatària del servei) els treballadors que hi estan adscrits, podíem considerar que aleshores eren d’aplicació, per a aquests treballadors, els drets i garanties que es preveuen a l’article 44 de l’ET. Molts convenis sectorials, sense dir òbviament que no s’està davant d’un supòsit de subrogació per imperatiu de l’article 44 ET, estableixen clares condicions d’inaplicació del règim de drets i garanties d’aquest article, com per exemple deixant clarament regulada la no responsabilitat de l’empresa entrant pels deutes salarials pendents de l’empresa sortint amb els treballadors adscrits a la contracta generats abans de la transmissió.
Com hem dit, fins ara la jurisprudència del Tribunal Suprem havia mantingut, de forma clara, que en els supòsits de subrogació convencional (és a dir, produïda per aplicació del que preveu el conveni col·lectiu) no ens trobàvem davant d’un supòsit de successió empresarial dels previstos a l’article 44 ET i que, per tant, aquest article no era d’aplicació, limitant, doncs, el règim de la subrogació als drets i garanties que s’establís en el conveni d’aplicació.
Aquesta solució adoptada per la doctrina del Tribunal Suprem podria ser criticada, tota vegada que, sobretot en els supòsits d’activitats immaterials —això és, aquelles en què l’activitat descansa fonamentalment en la mà d’obra—, un cop produïda la subrogació d’aquesta podríem considerar que l’empresa entrant havia assumit una part essencial de la plantilla (en nombre i competències) i, per tant, havíem de considerar que s’havia produït una successió empresarial d’una unitat productiva autònoma en els termes de l’article 44 ET i, per tant, amb obligació d’aplicació de tot el règim de drets i garanties de l’esmentat article, per sobre del que pogués regular el text del conveni col·lectiu. Aquesta tesi, no seguida pel Tribunal Suprem, semblaria ser ajustada a la doctrina que es derivava de la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) en interpretació de la Directiva 2001/23 sobre aproximació de les legislacions dels estats membres relatives al manteniment dels drets dels treballadors en el cas de transmissions d’empreses, o centres d’activitat o parts d’empreses o centres d’activitat.
Ens interessa d’aquesta Directiva 2001/23, especialment, l’article 1 i l’article 3. El primer, perquè estableix la definició general de quan ens trobem davant d’un supòsit de transmissió d’empresa o centre de treball, entenent com a tal transmissió la d’una entitat econòmica que mantingui la seva identitat, entesa com a conjunt de mitjans organitzats per dur a terme una activitat econòmica essencial o accessòria. I l’article 3, perquè és en el qual es regulen els drets i garanties dels treballadors objecte de la transmissió. Com tota Directiva comunitària, aquesta norma ha de ser considerada com una norma de mínims, és a dir, que és necessari que totes les legislacions dels Estats membres de la UE s’adaptin al seu contingut mínim. Per tant, les normes internes de cada Estat, en el nostre cas l’Estatut dels treballadors, han de ser coherents i respectar el contingut mínim de la directiva, i també, si s’escau i ho consideren oportú, millorar aquest contingut mínim.
El que cal preguntar-se, doncs, en primer lloc, és quan ens trobem davant un supòsit que impliqui parlar de successió empresarial o d’unitat productiva autònoma en els termes de la directiva que doni lloc a l’aplicació d’aquesta i, en conseqüència, a l’aplicació del nostre règim intern establert a l’article 44 de l’ET.
El Tribunal de Justícia de la UE, en la sentència indicada al començament, sotmet a consideració si en els supòsits en què la subrogació ve imposada per la regulació del conveni col·lectiu ens trobem davant d’un supòsit en què és d’aplicació l’esmentada Directiva 2001/23 i, per tant, l’article 44 ET.
De forma molt resumida direm que aquesta sentència recull, en primer lloc, la seva doctrina consolidada i continuada per la qual considera que s’estarà davant d’una transmissió, entesa com a tal, en els termes de la Directiva, quan es mantingui la identitat essencial de l’empresa o entitat econòmica transmesa i que per determinar això cal tenir en compte els criteris següents:
- El tipus d’empresa
- La transmissió o no d’elements materials com edificis o béns mobles
- El valor dels elements immaterials
- Si l’empresa successora es fa càrrec o no de la majoria de treballadors
- Si hi ha transmissió de la clientela
- Analogia de les activitats exercitades abans i després de la transmissió
Aquests criteris poden variar en cada cas i no poden ser valorats aïlladament sinó en el seu conjunt. Pel que ara ens ocupa és evident que hi ha sectors en els quals l’activitat descansa fonamentalment en la mà d’obra i és precisament el conjunt de treballadors el que constitueix l’entitat econòmica entesa com allò que és susceptible de transmissió i, per tant, si el nou empresari es fa càrrec d’una part essencial dels treballadors, en nombre i competències, podrem parlar de transmissió d’una unitat productiva autònoma en els termes de la directiva i de l’article 44 ET, ja que es manté la identitat de l’entitat econòmica transmesa.
La sentència del TJUE no considera rellevant que l’assumpció d’una part essencial de la plantilla, per part de la nova empresa adjudicatària del servei o contracta, s’hagi produït de forma voluntària o per imperatiu del que estableixi el conveni col·lectiu sectorial. Per tant, en qualsevol dels dos casos (per voluntarietat o per obligació convencional) si l’activitat descansa fonamentalment en la mà d’obra i s’ha assumit una part essencial de la plantilla, operaran els drets i garanties previstos a la Directiva pels treballadors objectes de la transmissió i en conseqüència també els drets i garanties de l’article 44 ET.
Aquesta doctrina no havia estat la doctrina que fins ara seguia el nostre Tribunal Suprem en els casos en què la subrogació dels treballadors venia imposada pel conveni col·lectiu, entenent que en aquests casos la subrogació no s´havia produït per una transmissió d’empresa o unitat productiva autònoma i que l’assumpció d’una part essencial de la plantilla de treballadors, de l’anterior adjudicatària, es duia a terme per imperatiu del conveni col·lectiu sectorial d’aplicació i, per tant, no era d’aplicació el règim de l’article 44 ET.
Encara que no ho digués amb aquestes paraules, la doctrina del Tribunal Suprem venia a dir que en aquests casos d’activitats desmaterialitzades, si el conveni col·lectiu no hagués imposat l’obligació per a l’empresari entrant d’assumir tots o la majoria dels treballadors de l’anterior empresa, destinats al servei o contracta, aquesta subrogació no s’hauria produït i, per tant, ja no hi hauria transmissió d’empresa o unitat productiva autònoma.
Certament, la recent sentència del TJUE pot portar-nos a pensar que la regulació establerta en el conveni col·lectiu, que imposa l’obligació de la subrogació, es converteix en la causa que s’activi la consideració de subrogació en els termes de la directiva, quan fins ara era a l’inrevés, és a dir, assumir una part essencial de la plantilla provocava com a conseqüència estar davant un supòsit de transmissió empresarial en els termes de la directiva. Per tant, podríem dir que per al TJUE és indiferent que el que fins ara es considerava com una conseqüència s’hagi convertit en una causa.
En qualsevol cas és clar, pel TJUE, que l’assumpció d’una part essencial de la plantilla en els supòsits d’activitats immaterials, ja sigui de forma voluntària o per imperatiu del conveni col·lectiu, suposarà considerar aquests casos com un cas de successió en els termes de la directiva 2001/23 i sent també d’aplicació les previsions de l’article 44 ET.
La conseqüència immediata d’aquesta doctrina del TJUE s’ha vist reflectida en el necessari canvi de doctrina per part del Tribunal Suprem i respecte de la primera sentència que es va dictar després d’aquest canvi, va ser la sentència número 873/2018 de 27 de setembre de 2018 dictada en recurs de cassació per unificació de doctrina 2747/2016.
Fent un molt breu resum del cas, direm que l’objecte de controvèrsia era la determinació, en un supòsit de subrogació convencional imposada pel conveni sectorial de neteja, de si l’empresa entrant, nova adjudicatària de la contracta, s’havia de fer càrrec o no dels deutes salarials de l’anterior empresa sortint. En el conveni col·lectiu sectorial s’excloïa aquesta responsabilitat de l’empresa entrant respecte als deutes salarials de l’anterior, exclusió de responsabilitat que òbviament no es preveu a l’article 44 ET, sinó tot el contrari. Com és sabut, l’apartat 3r de l’article 44 estableix la responsabilitat solidària d’ambdues empreses per les obligacions salarials nascudes amb anterioritat a la transmissió. Si es considera, com fa el TJUE, que l’assumpció d’una part essencial de la plantilla de l’empresa sortint provoca l’activació dels termes de la directiva i del nostre règim intern de l’article 44 ET, òbviament la previsió d’exclusió de responsabilitat de l’empresa entrant, que estableix el conveni col·lectiu sectorial, no seria ajustada a dret, ja que el conveni col·lectiu no pot imposar pitjors garanties als treballadors que les de l’Estatut dels treballadors en els supòsits d’una successió empresarial.
El Tribunal Suprem fa seva aquesta nova doctrina del TJUE, si bé hem de ser crítics respecte a com ha assumit aquesta nova i obligada línia jurisprudencial. Podríem dir que accepta la línia doctrinal del TJUE però sembla evident que ho fa a contracor.
En primer lloc, la STS 873/2018 fa un recull de la seva pròpia jurisprudència, tant la més antiga com la més recent, per concloure que ell sempre ha estat coherent amb la doctrina del TJUE relativa a quan estem davant d’un supòsit que puguem considerar una subrogació empresarial en els termes de la Directiva i de l’article 44 ET. En aquest sentit, considera, el mateix Tribunal Suprem, que sempre ha mantingut que es produeix una successió empresarial quan es manté la «unitat econòmica» i, per tant, aplicant el règim de l’article 44 ET, i què en els sectors en què l’activitat descansa fonamentalment en la mà d’obra, si l’empresari entrant es fa càrrec d’una part essencial, en termes de nombre i competències de la plantilla que l’anterior empresari destinava a aquella contracta, es produeix el fenomen subrogatori. Diuen literalment que sempre han mantingut que «la incorporació d’una part substancial o quantitativament elevada de la plantilla anterior fa que en el supòsit de canvi de titular concorri l’element material necessari, encara que sigui humà, perquè l’activitat productiva es condueixi de manera autònoma i dono lloc així a la successió empresarial de l’article 44». Però, a continuació, reconeix que la seva doctrina fins ara era que, quan aquesta assumpció d’una part substancial de la plantilla per part de l’empresari entrant es fa per mandat del conveni col·lectiu, aleshores la naturalesa de la subrogació és estrictament convencional i que és el mateix conveni col·lectiu el que configura el règim jurídic de la subrogació i no el de l’article 44 ET.
És difícil compartir el que diu el Tribunal Suprem respecte a la seva anterior doctrina, ja que de forma clara i manifesta havia expressat en reiterades sentències que, quan el fenomen de la subrogació es produïa per mandat del conveni col·lectiu, en aquests casos considera que no es produeix una transmissió de la infraestructura empresarial, però no dona cap raó que argumenti per què considera que no hi ha hagut una transmissió de l’entitat econòmica que mantingui la seva identitat. Podem citar, per exemple, el fonament jurídic segon de la STS núm. 484/2018 de 9 de maig, en què literalment diu: «Son ya muchas las sentencias de esta Sala en materia de subrogación convencional en supuestos en los que se produce un cambio de la empresa adjudicataria de una determinada contrata de servicios cuya actividad se sustenta fundamentalmente en la mano de obra, en las que hemos establecido que el régimen normativo por el que se rigen las obligaciones de la empresa entrante que se subroga en los contratos de trabajo de la empresa saliente será el previsto en el convenio colectivo de aplicación que impone la sucesión empresarial, en tanto que no se produce una transmisión de infraestructura empresarial que haga entrar en juego las previsiones sobre la sucesión legal del art. 44 ET».
Sembla evident que el que estava negant el Tribunal Suprem, fins ara, és que quan el fenomen de la subrogació empresarial es produeix per imperatiu del conveni no entra en joc l’aplicació de l’article 44 ET perquè no hi ha hagut una transmissió de la infraestructura empresarial, però no dona cap raó de per què considerava que en aquests casos no hi havia aquesta transmissió, si els criteris establerts pel TJUE per parlar de successió empresarial, en els casos d’unitats econòmiques desmaterialitzades, eren clars i aquests no depenien del fet que la decisió d’assumir una part essencial de la plantilla fos per voluntat pròpia o per imposició del conveni.
Fem aquest incís, ja que, com hem dit, no podem compartir que el Tribunal Suprem no estigués allunyat dels criteris marcats pel TJUE en aquests casos, fins i tot encara que el TJUE no s’hagués pronunciat expressament, com ho ha fet ara, sobre la consideració de si aquesta assumpció d’una part essencial de la plantilla en les activitats desmaterialitzades era voluntària o imposada.
Seguint amb els dubtes que genera aquesta primera sentència del Tribunal Suprem, hem de fer esment a continuació que el mateix Tribunal matisa sense més la pròpia doctrina del TJUE, ja que en lloc de considerar, obertament, que aquest és el nou criteri a tenir en compte, el matisa establint que aquesta aplicació del règim successori de la Directiva i de l’article 44 ET no serà automàtica tampoc en els casos de subrogació de contractes per imperatiu del conveni, sinó que igualment s’haurà d’atenir a les circumstàncies de cada cas concret, per considerar si s’ha produït o no una transmissió de l’entitat econòmica tenint en compte el conjunt de circumstàncies concurrents en cada cas. És a dir, no ens pensem que, a partir d’ara, el canvi de doctrina implicarà l’aplicació del règim de successió de l’article 44 ET quan el conveni imposi aquest tipus de subrogacions, sinó que el mateix Tribunal ens està dient que, en cada cas, hauran de ponderar-se totes les circumstàncies concretes, sense dir-nos a quines circumstàncies es refereix, per determinar si s’aplica l’article 44 ET o no. Torna, doncs, a caure en un cercle viciós dient que la subrogació empresarial només es donarà en aquests casos sempre que l’operació vagi acompanyada de la transmissió d’una entitat econòmica, desconeixent que, precisament en aquests casos, és la transmissió de la mà d’obra imposada pel conveni el que determinarà que s’hagi produït aquesta transmissió del que entenem com a entitat econòmica essencial. Ens diu a continuació que la transmissió de mà d’obra en aquests casos, imposada pel conveni, haurà de ser una transmissió rellevant i que si no es considera rellevant no podrem parlar de successió en els termes de l’article 44 ET.
Sabem que el TJUE té establert des de sempre que la transmissió de mà d’obra en els casos d’entitats o activitats desmaterialitzades ha de ser en termes substancials quantitatius i qualitatius i, per tant, sembla del tot innecessari que el Tribunal Suprem estableixi ara aquesta matisació respecte a quan es donarà o no el fenomen successori, quan sobre això fa molt de temps que no hi ha discussió doctrinal, llevat que ara el Tribunal Suprem pretengui valorar també altres circumstàncies, accidentals de la transmissió, que dilueixin l’aplicació de la nova doctrina.
En resum, haurem de pensar que no podem creure que, quan la subrogació es produeixi per imperatiu del conveni col·lectiu, en els casos d’activitats desmaterialitzades, s’aplicarà sense més ni més el règim de drets i garanties de la successió empresarial de la Directiva 2001/23 i de l’article 44 de l’ET, sinó que haurem de valorar en cada cas que la transmissió de mà d’obra compleix aquests requisits, quantitatius i qualitatius, dels treballadors traspassats, per considerar-la suficient com una transmissió d’«entitat econòmica essencial».
Lluis Moya Soler (advocat Gj-UGT)